从北欧诸国劳动争议解决机制

看中国争议机制之改革与完善

李明祥

内容提要：劳动的过程，是一个合作与冲突相伴的过程。要想有一个和谐的劳动环境，关键是建立一个科学的劳动争议解决机制。在此方面，北欧诸国尤其是挪威的劳动争议解决机制及其核心——国家调解官制度值得我们借鉴。我国劳动争议解决机制现存格局不适应今天解决劳动争议的需要。我国应建立和完善劳动争议三方解决机制，改革现行劳动争议解决制度，科学区分劳动争议类别，合理分配三方机制、劳动仲裁委员会和人民法院劳动争议的管辖职能，为建立和谐的劳动环境提供新型制度保障。

主题词：挪威国家调解官  劳动争议解决机制  中国劳动争议机制改革

劳动是人类生存与发展的基础与条件。劳动的过程是劳动各方的合作过程，也是劳动各方与社会的互动过程。在这个互动过程中，合作与冲突相依相伴。建立一个和谐的劳动环境与秩序是劳动双方与社会各方永恒的课题，其关键是建立一个科学的劳动争议解决机制。讨论和研究北欧诸国尤其是挪威的解决机制，对改革和完善中国的劳动争议解决机制无疑富有启迪和借鉴意义。

一、权利争议和利益争议：劳动争议的本质和内容的科学划分

北欧经济相对发达，劳动组织和劳动争议解决机制也比较发达和成熟。北欧诸国对劳动争议不是拢而统之对待，而是有一个十分科学与成熟的前提划分：权利争议与利益争议。权利争议是指基于劳动法（如挪威《劳资关系法》，芬兰《就业合同法》、《工时法》、《休假法》等），以及由代表全国劳工利益的工会和代表雇主利益的雇主协会双方签定的基本协议（如挪威《基本协定》，芬兰工会与雇主协会达成的并被议会通过的基本协议等）载明的有关劳工和雇主各方的权利和义务、劳资合作方式以及劳资纠纷的解决、诉讼的条件和限制等大量程序性的规定，最典型为“不正当解雇争议”。利益争议是指权利争议之外的工人与雇主日常发生的具体的收益性争议，最典型为工资争议。前者可谓工人、雇主、社会共益性事项，后者可谓工人私益性事项。前者基于违反国家法律和双边准法律的基本协议产生，后者则基于日常性工人个人收益等具体事由产生。前者争议只准发生在4年一订的《基本协定》已到期且新的协议未谈成期间，否则即一方违法，后者则多发生在1年一订的《工资合同》已到期且新的协议未谈成期间，但也有因社会经济环境的变化而随时发生的。

在对劳动争议作出上述“二分法”区分后，接踵而至的是对争议的管辖划分。北欧诸国对劳动争议不设劳动种裁机构，其争议解决的两个基本渠道是：对于利益性争议由工会、雇主协会、政府三方组成的调解机构处理；对于权利性争议由司法审判解决。在司法管辖中，又有两种不同区别：对于一般权利性争议由劳动法院或者普通法院的劳动法庭审理，对于“不正当解雇案”则由普通法院民事审判庭审理。劳动法庭审理的案件通常6个月结案，一审终局。民事庭案件则三审终局。在劳动争议中，对于工人而言最严重的莫过于“辞退走人”，因此，北欧国家将“辞退走人”或“不正当解雇”放在民事庭审理，实行三审终审制。

在权利争议司法审判中，除上述“一审终局”外，还全部实行合议庭制以及工会、雇主协会代表参与庭审与合议制。在挪威，合议庭成员为7人，其中法官5人，工会和雇主协会代表各1人；在芬兰，合议庭成员为9人，其中法官7人，工会和雇主协会代表各1人；而丹麦最甚，合议庭成员为11人，其中法官9人，工会和雇主协会代表各1人。瑞典则有不同。瑞典的合议庭为8人，其中工会和雇主协会代表各3人，政府代表2人。法官只是作一些服务性工作，其案件判定由8人合议庭决定。有趣的是，在挪威、瑞典、丹麦，合议庭主审法官不由本法院法官担任，而是由上级法院委派。除合议庭人数多外，书记员均为2名。

在司法审判中，工会和雇主协会不仅派代表参加审理与合议，而且，提起诉讼的原告不是工人或雇主，而是他们的代表组织——工会或雇主协会。下面顺理成章的是，直接发生冲突的工人与雇主不能直接出庭诉讼，而是由其组织的代表出庭诉讼，如法律顾问。这就等于在直接冲突的当事人中间建立了一条“隔离带”，将火气十足的争议双方隔开，有助于案件的理性审理和顺利进行。劳动争议法院照常收费，但工人不交诉讼费，工人只交会费，而是由工会交费，从工会专项基金中支出。

在利益争议三方解决机制中，起主要作用是国家调解官，这是挪威及其北欧国家的一种创造。在北欧诸国中都设立有国家调解官一职，只是数量多少与职能大小不一罢了。在挪威，国家调解官是一种社会机构，他虽然由政府任命，但独立行事，不听从政府的指挥。若当国家调解官失败后，这时才由政府（通常是劳动部长）出面作最后的调解，通常是由政府直接公布最后方案，强制争议双方接受（详见本文第二部分）。本文这里要强调说明的是，利益争议的解决不和仲裁挂钩，北欧诸国本不设劳动仲裁机构；也不和司法审判贯通，一当国家调解官调解不成，最终由政府行政渠道解决。当然，在北欧，自上世纪80年代以来，劳动利益争议还没有最后不能由政府解决的；尤其是在挪威，还没有国家调解官最后没有调解成功的。

二、国家调解官：三方解决机制的核心与灵魂

挪威的三方机制有国家政府机构、雇主、雇员组成，是平等的三方，有不同的观点，共同的利益，三方没有上下级关系，本着互信和诚实的态度，执行三方相互磋商制度。挪威的三方机制，宪法中没有规定但仍然是政体中既定的一个组成部分，政府召开的会议请三方参加，三方召开的会议请政府参加，已形成良好的关系。挪威工商总会是挪威的雇主组织代表，建立于1989年1月1日，是一个业务上覆盖了很多相互独立协会的总会，雇主组织的责任是为会员的利益服务，向会员提供法律、社会和劳工事务方面的援助和顾问服务，如：谈判、工资政策、职业健康、安全、工资结构等等，在推动企业发展方向上也做了很多工作。下面不妨就挪威调解官制度作一简要介绍。

1. 国家调解官：既是一种职务，也是一个机构。

调解官，顾名思义，它首先是一个调解人员，一种职务;同时，它

也是一个机构，是调解劳动冲突的社会机构。在挪威，国家调解官可作广、狭义理解。广义理解指的是国家调解机构，它包括国家调解官、地方调解官、特别调解官。狭义理解指的是国家调解机构最高负责人。狭义上的国家调解官只有1名，其职能是负责处理全国性的重大的劳动纠纷和指导、监督地区调解官、特别调解官的工作。按照国家行政区划，挪威全国设有8名地区调解官。地区调解官主要负责地区性的调解事务。此外，国家还任命有10名特别调解官来协调国家调解官工作。这10名特别调解官都是兼职的，由法官兼任。调解机构平时工作量一般，但每年的3、4、5月份工作量相当大，因为挪威几乎所有的工资协议都是在4月1日和5月1日到期。这一时期前后谈判工作量大，就需要有一批兼职调解官“临时”协助国家调解官的工作。而且，有一些专业性很强的谈判，也需要一批专业人士协助调解官工作，这10名兼职特别调解官往往是不同学科的专家，有助于国家调解官工作。因此，挪威除上述1名国家调解官和8名地区调解官外，还特设有10名兼职特别调解官。上述8名地区调解官和10名特别调解官一般被看作国家调解官的助手。此外，国家调解官还配有2名秘书，负责处理调节机构的日常行政职务。国家调解官由政府任命，每届任期3年，可以连任。地区调解官任期与国家调解官一样。特别调解官每届任期2年。地区调解官和特别调解官由国家调解官提名，政府任命。

2、国家调解官职能：只调解利益争议。

《基本协定》每4年修订一次，即有效期为4年。挪威第一步《基本协定》是1937年制定的，现行的《基本协定》有效期是2006年1月1日至2009年12月31日，该协定被称为《基本协定（2006-2009）》。《基本协定》没有工资及劳动条件方面的内容，这些内容规定在LO与NHO签订的《集体合同》中。《集体合同》有效期2年。调解机构只处理利益争议，也就是对下一个工资协议有关的工资和其他劳动条件争议的调解。

3、调解的地位与程序：参加调解是一种义务。

（1）冲突通知发出。每次工资谈判都是由劳动双方直接谈判开始的。有些谈判双方能够取得一致，有些谈判则不能取得一致。当意见不能一致时，可能是劳工一方向雇主一方发出停工（罢工）通知，也可能是雇主一方向劳工一方发出闭厂通知。这种通知被称为冲突通知。实践中多数是劳工一方发出停工通知。冲突通知在送达对方的同时，也向国家调解官送达。冲突通知的发出标志着劳动双方的自行协商谈判宣告失败。

（2）禁令。国家调解官收到冲突通知后，必须在2天之内作出是否下达临时停工禁令的决定。在挪威，停工（罢工）是劳工的基本权利之一，被前述《基本协定》所肯定。尊重劳工罢工权是国家基本原则，但这并不意味着国家调解官不能对罢工作出一定的节制。国家调解官禁令就是一种节制，其禁令权源于国家法律授权。挪威《劳动争议法》规定，当冲突“会对大众利益产生危害后果”时，一般不会下达停工禁令，以遵守《基本协定》，保障劳工的基本权利；当它认为某一罢工“会对大众利益产生危害后果”，符合下达禁令条件时，就会及时下达停工禁令。一旦禁令下达，调解机构就承担调解义务，劳动双方就都不得采取冲突行为，都有义务参加国家调解官召集的调解而不得拒绝。

4、调解官的作用：提供一个框架性的建议方案。

停工禁令的下达，表明国家调解机构的介入。禁令的下达是整个调解过程中各种时限的计算起点。禁令下达后10天，如果双方意见不能达成一致，一方可以提出停止调解申请。当停止调解申请提出之后，调解官还有4天的时间用来结束调解：或是因双方距离太大根本无法靠拢而宣告调解失败，或是拿出调解结果建议方案。实践中，调解官通常会在调解最后一天向争议双方提出一个调解结果建议方案来。这个建议方案多半是框架性的，调解官只是综合双方的争议，找出一个易被双方接受的平衡点，供双方考虑和完善。此时，劳动双方应就此决议案作出决定，其可能的决定有以下几种：（1）建议案可以接受，即建议案最终被当场采纳；（2）各方谈判团将建议案推荐给其会员进行无记名投票表决；（3）由调解官将建议直接提交双方会员投票表决，谈判团对建议案不作推荐；（4）建议案被当场拒绝的，不再提交会员投票表决。调解官传统上只提出一份建议方案，若方案被拒绝，也就意味着冲突即刻开始。不过，挪威的罢工只能发生在老协议有效期届满后，在《基本协议》规定的4年、《集体合同》规定的2年、《工资协议》规定的1年的有效期内，罢工属于非法。实践中，在老协议期至前2个月，LO和NHO就开始坐下来协商了。1个月左右，如果协商不下来，调解官就开始介入。此时，老协议尚未真正届满，可能问题已经得到解决，新协议（协定）已经出台了。如果调解官的所有努力均告失败，是不是社会就真的瘫痪了呢？不是。这时，国家认为冲突对社会危害性大，可以进行行政干预，或是由政府拿出资金予以补贴摆平；或是政府直接宣布一个工资水平，强制双方接受，或是直接宣布罢工非法，下达最终罢工禁令，强制解散罢工。挪威国家调解官Reired Webster先生举例说，假如是教师协会、护士协会或者石油天然气行业罢工，要不了两天社会就会非常动荡，国家就会立马干预。不过，自20世纪80年代以来，经国家调解官调解的纠纷，双方均完全接受，迄今挪威还没有因不接受国家调解官调解结果而导致全社会或全行业大罢工的事件。

三、中国劳动争议解决机制的改革与思考

我国于2007年12月29日颁布了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，并于2008年5月1日施行。虽然该法较之过去有些突破和创新，如：加强调解地位赋于调解有条件的司法效力（第14、16条）、赋于部分仲裁一裁终局效力（第47条）等，但基本格局依然是传统的调解、仲裁、诉讼路数，尤其是过去的“调解自行选择”、“劳动仲裁不能一裁终局”、“劳动仲裁是诉讼的必经前置程序”等锢疾没有得到彻底根除，程式繁琐冗长。在弊端的后面，是我们对劳动关系、劳动争议的性质认识不清，对争议的内容没有科学的区分，劳动仲裁委和法院的职能没有合理的分工。劳动仲裁委和法院只要是劳动争议什么都管，且法院在仲裁委的基础上重复管、反复审，工作量大，不胜其烦。因此，该法不仅落后世界劳动争议解决的主流形式，也根本无法应对中国今天的劳动争议局面。今天的中国正处于一个由计划经济向市场经济转型时期，且人口多，80%是农民，农民向城市转移、向农民工转变还将持续相当长一个时期，劳动争议的广范性与复杂性远甚于劳动关系及其争议解决机制相对稳定与成熟的欧美国家。因此，中国劳动争议的解决机制亟待改革与完善。

1、首先应该对劳动争议本质有一个准确的认识与把握，对争议内

容有一个科学的分类，对各职能机构管辖合理的分工。人类的劳动特性都是共通的，劳动关系也是相同的，劳动争议的本质和内容（如果我们抛弃意识形态成见的话）也大致相同。正如钱钟书先生所言：东海西海，心理悠同；南学北学，道术未裂。北欧的模式值得我们思考与借鉴。由于北欧国家不搞劳动仲裁，因此，他们解决劳动争议的格局是“有调有审”、“各有分工”、“一调（审）终局”。我们是“调、裁、审并行”、“调、裁、审内容不分”、“三盘终局”。不仅如此，自我国1984年加入国际劳工组织，2001年加入国际雇主协会以来，我国从中央到地方相继成立由劳动和社会保障部门同各地工会、企业联合会共同组建的协调劳动关系三方会议制度，通称“三方机制”。目前全国80%以上的省级地区相继建立了三方机制。三方机制已为《劳动争议调解仲裁法》所确认（第8条）。

根据权威机构的定义，三方机制为“社会对话形式”，但其职能几乎涵盖所有与劳动有关的问题，如：不仅有“劳动立法、经济与社会政策”的制订，还有“就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生”的规范，更有“劳动争议”的处理。既然三方机制具有“劳动争议处理”职能，这就意味着中国现行的争议解决模式由调解、仲裁、审判三个渠道变为对话、调解、仲裁、审判四个渠道，其机构由三家变成四家。三方机制是北欧的成功作法，也是当今国际解决劳动争议的主流形式，而且已为我国法律所确认。因此，健全和完善三方机制是我们的发展方向。但问题在于，三方机制的“劳动争议处理”职能与现存调解委员会和劳动仲裁委员会的职能冲突，这也是三方机制建立七、八年来仍然发育很不成熟的原因所在。显然，我们的格局相对落后和混乱。

笔者认为，我们应首先将劳动争议的内容根据不同的性质和对社会影响的程度加以科学分类，改变目前四家机构只要是劳动争议无论是什么内容每家都可以管辖的重叠局面。在三方机制的“政策与法律制订”、“劳动标准与行为规范”、“劳动争议处理”三大职能中，“政策与法律制订”职能应归属于三方机制。道理很简单，内设于企业内部的劳动争议调解委员会由于其组成人员不具有一定高度的社会代表性，她无力承担“政策与法律制订”任务；而劳动仲裁委是劳动仲裁机构，她只能处理具体的劳动争议。调解委员会与仲裁委员会也不具备如此高规格的立法咨议职能和能力。因此，它理应归属于三方机制。三方机制的“劳动争议处理”职能按现行调解争议仲裁法规定不变，归属于劳动仲裁委员会。而内设于企业的劳动争议调解委员会由于其法律地位不高、调解与否没有法律强制性、调解结果没有多大的司法效力，实践中多流于形式，加之与三方机制的职能冲突、与劳动仲裁委内容重复，为改变当前争议解决机构的重叠与繁复，应予撤销。

三方机制的“就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生”等，正是北欧所谓“利益性争议”的内容。它的形成，是三方机制协商与谈判的结果。三方机制说到底是一个谈判机构，谈判的内容就是大量的利益性争议，主要是工资争议。这些内容是工人劳动的实体权利，而这些东西往往随着地域性和行业性的差异，以及时效性的变迁而经常发生变化，而法律不能常立常变。再则，实体权利本身来自生活，来自惯例，故也不宜由国家立法来规定，而应由三方机制商定，让争议双方的代表组织博弈形成。故北欧国家每四年修订一次《基本协定》，每两年修订一次《集体合同》，每一年签订一次工资合同。而《基本协定》是具有法律效力的，是劳资双方的实体法，也是三方机制调处冲突的法律渊源之一。北欧国家的劳动立法，往往是程序性立法，如挪威迄今没有以实体权利为主要内容的劳动法，而程序性的《劳资关系法》则早在1915年就出现了。实体权利由冲突双方博弈形成，程序性规定由国家立法解决，北欧的这一劳动立法模式是十分科学与合理的。

在北欧，制定与规范利益性职能和调处利益性争议职能是不分离的，统属于三方机制。中国的国情不同。中国各地均设有劳动仲裁委员会，其经过十几年的运作，现在已经比较完善和规范了。而三方机制目前尚基本停留在“对话”水平，尚未建立解决争议的实体队伍。因此，我们不妨将利益性内容的制定与规范职能赋予三方机制，而将其争议解决职能依然归于劳动仲裁委员会，以理顺二者关系。但是，随着三方机制争议解决实体队伍的建立和发展，从发展方向上来看，应不断强化三方机制队伍，逐渐弱化劳动仲裁委员会，直至最终撤销，以解决标准的制订和争议的解决“两张皮”、“两套人马”的分离与繁杂局面。对因除名、辞退、辞职、离职和工作时间、休息休假一类“权利争议”，由于关涉到工人最基本的劳动与生存权利，其纠纷的解决不宜由劳动仲裁委员会管辖，而应专属于解决争议专业性水平更高的人民法院。在尚不具备设立专门劳动法院的情况下，普通法院应尽快设立专门的劳动法庭。但是，在有专门的劳动法庭的前提下，“辞退走人”没有必要像北欧那样另由普通民事法庭审理。概言之，“出门”的，交由法院管辖；“不出门”的，其协商谈判归于三方机制，其争议裁决暂归于劳动仲裁委员会，但逐步过渡到三方机制；而企业内的调解组织宜撤销。

2、当劳动争议内容作出科学分类，三方机制、仲裁委员会、法院

对案件管辖作出合理分工后，无论三方机制之调处，还是仲裁委员会之仲裁，抑或是法院之审判，均应实行“一裁/审终局”制。那么，如何保证“一盘终局”的公正性呢？北欧诸国已被实践证明有效的办法可以为我借鉴。首先是废除现行的独任制，一律实行合议制。增加仲裁或审判人员数量，合议庭由现行3人增加为或5人、或7人、或9人；其次，合议庭除专业人士外，工会和雇主协会各1名代表参与审理与合议，具有与仲裁员/法官同等的表决权。合议庭实行多数票决制。再则，普通民事仲裁能够实行“一裁终局”制，为什么劳动仲裁就不能实行“一裁终局”制呢？

3、强化工会和雇主协会代表组织的作用，建立解决劳动争议的

“隔离带”。工人与雇主发生冲突，不能直接出庭，应由双方的代表组织——工会和雇主协会的代表参加。有了这一“隔离带”，无疑有助于理性仲裁或审判。如果作为代理人的工会代表不正当地改变了工人的意志，那么工人可以向同级或者上一级工会投诉，确保自己合法权益的实现。无论是仲裁还是诉讼，工人都不交费用，工人只交会费。但是，作为工人和雇主的代表组织应交仲裁或诉讼费。

当前劳资争议中，劳动者一方往往被视为弱者，这里的问题关键在于，劳动者的组织——工会没有发挥应有的作用。中国的工会迄今依然停留在“为职工谋福利”的水平上，没有随着国家向市场经济转型而转型。在市场经济的今天，在劳动关系日益复杂、劳动争议高发阶段，工会应尽快转型为工人的维权组织。这应该是今后中国各级工会的工作重心和主要职能。中国的雇主代表组织是各级企业联合会/企业家协会，长期以来，企协的主要职能是企业管理研究，基本上还是一个务虚组织。如同工会转型一样，中国的各级企协应尽快转型为雇主/企业家的自律和维权组织。

4、中国应建立调解员制度。挪威的国家调节官制度是十分成功

的。但中国国家大，不可能像挪威那样设立一个全国性的国家调解官，但这并不等于我们不能在省级单位或者地市级城市设立首席调解员或总调解员，在首席/总调解员下，建立按地区分工的地方调解员和按行业分工的特别调解员，建立各省、市调解员专门队伍。这里需说明的是，本文的调解员制度不是我国现存的隶属于基层司法管理部门的民间纠纷调解机构的调解员，也不是内设于企业中的劳动争议调解机构。本文的调解员制度，它类似于北欧、尤其是挪威的准政府协调机构。它不仅调处单个当事人之劳动争议，更主要的是调处两大代表组织之劳动争议。内容不仅限于具体争议，而且还有诸如本地区、本行业劳动政策制定、劳动标准建立、集体工资谈判等利益性争议。调解官/调解员制度实际上是社会的又一个“隔离带”，它将工人与雇主的冲突、工会与雇主协会的冲突与政府之间划出一条带，将政府退在后面，在政府出面之前，由调解官/调解员专门机构介于其间，协调双方争议。

当前中国表面看上去似乎无需这一制度。持这一观点的人主要是因为中国目前的劳动冲突多数还是个体性的，如工人与老板的直接争议，内容也是具体的，如劳动工资、福利、保险等。即使发生工人群体性的纠纷，也是单个工人的松散聚集，它并没有形成一个强有力的组织。这样看来，我们似乎无需调解官制度。但是，随着市场经济和民主进程的推进，劳动关系将会日益复杂，工人和雇主单个性的冲突最终会走向两个代表组织的冲突，如工资谈判。现在的工人在顾主面前就工资问题基本没有话语权，老板给多少就只能接受多少。不愿接受的，不是自行走人，就是怠工、罢工。这个问题的症结就在于工人的代表组织工会没有介于其间。如果工会代表工人与雇主集体协商、谈判，“工人是弱者”的现象就会得到根本改观。同样，当雇主感觉不能承受工资成本的压力，又单个人无力与一级工会组织抗衡时，他或者闭厂走人，或者寻求其代表组织的介入。于是，两大代表组织的协商、谈判则必然发生了。从北欧的经验来看，代表组织的介入较之工人和雇主的直接冲突的效果积极的多，正面的多，但也不是不发生代表组织之间的冲突的。两大代表组织对其成员的保护是有力的，不过一当走向冲突，对社会的破坏也是巨大的。那么，是否两大组织一有冲突，立马就由劳动厅、局长，甚至省、市长介入呢？谁都知道，这样做显然是不明智的。这就需要一个中介机构介入其间，它就是专门的国家调解机构和队伍。这就形成了劳动争议三方协调机制。三方机制是社会的协调机构，其组成单位都是社会成员，如工会、雇主协会、中介性质的调解官。政府不是三方机制中的一方。政府是当三方机制协调失败之后的最后决定者和处理人。我国当前由政府的劳动管理部门牵头组建三方机制，这是历史使然。但组建完成后，政府及其相关管理部门应该退出，否则，我国的各级劳动管理部门必将极大地膨胀，而这恰恰是与我们“大社会、小政府”的转型路径相背的。北欧国家中央一级劳动部全部官员一般都是百人左右，没有我们的劳动管理机构人员这么多。究其原因，是其许多职能尤其是劳动争议解决职能剥离于国家调解官一类社会机构。北欧的这一劳动管理模式应值得我们借鉴，北欧的国家调解官制度也值得我们借鉴。

[二００八年十二月]

作者李明祥联系方式：电话13807166009

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