建设工程优先受偿权的法律评述

作者：湖北民本律师事务所律师 余旸

 

“建设工程优先受偿权”是对我国合同法第二百八十六条的概称。依据本条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”我国合同法第二百八十六条的设定，弥补了建设工程债权作为一般债权的缺陷，加大了对工程承包人的法律保护，为我国建筑行业的有序发展提供了法律保障。然而，实践中，本条应如何理解，优先受偿权应如何行使，各级法院没有一个统一、客观的标准。为此，最高人民法院于2002年6月1日颁布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。在此，笔者将就合同法第二百八十六条之规定，结合最高人民法院的司法解释，谈谈对我国建设工程优先受偿权（下简称“工程优先权”）的几点看法。

 

一、工程优先权的立法意义。

1、有效的保护建设工人获得劳动报酬的权利，维护社会稳定。建筑业是国家的支柱产业，房地产的发展离不开广大建筑工人的辛勤劳动。目前，我国的建筑队伍不但包括许多建筑工人，还吸纳了大量的农村剩余劳动力，他们不论刮风下雨，都在工地上为一幢幢高楼的拔地而起添砖加瓦，他们是财富的直接创造者。然而，由于我国法律目前对开发商开发房地产的资金使用缺乏相应的监督措施，银行对开发商贷款的使用也无力监控。因此，实践中，开发商拖欠施工单位工程款的现象笔笔皆是。拖欠工程款带来的直接后果便是包工头拖欠建筑工人的工资。为此，立法为平衡双方的利益，必须考虑加强对弱势群体——广大建筑工人的保护。另外，由于建筑工人具有分散性和各自性特点，所以，决定了他们难以通过一个有代表性的组织通过法律诉讼的方式获得保护，他们往往会采取较为简单甚至是为法律不允许的暴力手段来解决问题，其结果会直接影响社会的稳定。工程优先权的约定不但能够有效的保护建筑工人获得报酬的权利，而且维护了社会的安定。

2、体现公平原则。实践中，开发商由于缺乏资金，往往会同承包人约定由承包人垫资施工，完工后结算，承包人为揽到工程，也只能同意。等到工程完工后，如果房屋销售不畅，开发商缺乏资金，就会产生拖欠工程款的纠纷。法院虽然会判决开发商按承包人的实际付出支付报酬，但开发商往往是没有能力支付的。如果没有工程优先权的规定，就会出现，房屋是承包人出钱盖的，但所有权却是开发商的。如果开发商的债权人很多，负债远远超过其资产，那么即使承包人对该工程申请强制执行，其也不可能挽回全部损失，依法只能按债权比例进行分配，显然，这不利于对承包人以及广大对承包人融资的银行的保护。为此，立法设定工程优先权制度，可以充分保护承包人及其融资银行的利益，体现了法律的公平原则。

3、保证建筑企业的流动资金迅速回笼，从而高质高效的完成建筑产品的良性循环。通常，工程价款的数额比其他交易价款的数额要大得多。对于建筑企业来说，一项工程的欠款往往会造成企业流动资金呆滞，特别是对于那些工程垫资或通过赊购其他企业建筑材料进行施工的企业。因此，拖欠工程款不但会使建筑企业资金周转不灵，还会导致大量“三角债”的出现，而且，一但建筑因某一项工程欠款造成资金缺乏，极易在其他工程中采取偷工减料的手段来降低成本，从而导致“豆腐渣”工程不断产生。

4、保障建筑工程相关法律法规的正常施行。建筑工程发包中往往隐藏着大量腐败现象，正是由于国家财产容易成为侵吞的对象，因此，在我国新旧体制转轨的时期，建筑市场发包交易中，各方为了最大限度的谋取利益，就有可能进行暗厢操作，使与建筑工程密切相关的《建筑法》、《招投标法》等法律法规形同虚设。工程优先权因为最大限度的保护了承包人的权益，因此，可以最大限度的杜绝许多工程腐败的产生，保障法律的执行。

 

二、工程优先权的法律性质。

工程优先权的法律本质是承包人对所承建的工程享有优先于其他债权人受偿的权利。优先权是担保制度的产物，所以毫无疑问，工程优先权也应属于一种担保物权。我国担保法将担保物权划分为抵押权、质权、留置权三种，通说认为，这三种属于一般担保物权。而基于特别法规定的在特定的财产上产生的法定优先权则属于特殊担保物权，如我国《民用航空法》规定的航空器优先权；《海商法》规定的船舶优先权等等。那么，工程优先权倒底属于何种性质的担保物权呢？目前，我国学者对此有诸多争议，归纳起来有以下几种：

1、留置权说。留置权大多发生于加工承揽合同中，它是指一方按照合同性质占有留置物，当债务人不履行债务时，债权人享有留置该财产的权利，并于条件成就时，对该留置物优先受偿以清偿债务。持这种观点的学者认为，承包人对工程享有的优先权正是基于对工程的占有，当开发商不履行支付工程款的义务时，承包人有权对其占有的工程优先受偿。虽然，担保法将留置财产的范围限于动产，但为了更有利的保护工程承包人的利益，合同法第286条扩大了留置财产的范围，规定建设工程合同的债权人对于不动产同样可以行使留置权[1]。在这一点上，该学说倾向于日本法的观点，承认不动产留置权的存在。

2、抵押权说。持这种观点的学者认为，工程优先权从立法之初，其实质即是法定抵押权。梁慧星先生在其《合同法第二百八十六条权利性质及其适用》一文中谈到，合同法从设计、起草、讨论、修改、审议、直至通过，始终将二百八十六条看作是法定抵押权。例如，由12家单位的学者起草的《合同法建议草案》第三百零六条规定：“建筑工程完工之后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法工委提出的《合同法草案（1995年10月试初稿）》第一百七十七条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”1996年5月27日至6月27日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上，与会专家也一致同意保留承包人的法定抵押权。在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有的法定抵押权，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用。因此，1997年5月14日的合同法争求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的表述，其第一百六十一条规定：“建筑工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不少于2个月。建设人逾期不支付的，承建人可以与建设人协议将该工程折价，也可以将该工程依法拍卖。承建人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”其次，对于因承揽合同而产生的债权，德国法及我国台湾地区民法规定的都是法定抵押权。我国合同法正是借鉴了这一立法例，也规定了承包人享有法定抵押权。另外，我国担保法对于不动产担保物权仅规定在抵押权范畴内，而留置权、质权均不针对不动产。所以，工程优先权应属于法定抵押权[2]。

3、优先权说。持这种观点的学者认为，工程优先权是一种独有的担保物权，它是为了维护社会公平和秩序，特定的主体——承包人对特定的财产——建设工程所享有的一种特定的优先权，并且，世界各国普遍承认法定优先权的存在。如《法国民法典》规定，建筑工程承包中，相关人员应得费用的支付，对该工程享有优先权。因此，应将工程优先权看作是一种有别于一般担保物权的法定优先受偿权。

笔者赞同第3种观点，认为工程优先权应属于一种特殊的担保物权——法定优先权。因为：

1、工程优先权不同于留置权。

（1）权利针对的标的物不同。根据担保法的规定，留置权所针对的财产只能是动产，而工程优先权所针对的财产为不动产。

（2）权利产生的前提条件不同。留置权所作用的留置物通常为保管合同中的保管物；运输合同中的货物；加工承揽合同中的加工物，先行占有财产是留置权产生的前提条件。工程优先权则不以承包人必须占有工程为产生的前提，承包人行使优先权时可能实际并不占有建设工程，而是待工程竣工验收后，是否占有并不重要，关键在于发包人是否履行了支付工程款的义务。

（3）权利产生的时间不同。当事人在合同中如约定了债务履行的期限，则留置权人可就债务人超期不履行义务时，留置该财产并优先受偿，而无须向债务人催告。工程优先权由于不是基于当事人的合意产生的权利，是一种法定的担保物权，所以，权利行使前承包人必须向债务人催告。

（4）权利实现的方式不同。留置权人行使留置权是基于对留置物的占有，因此，权利人可以通过自力救济的方式实现留置权。如委托拍卖、自行变卖等等。工程优先权行使时，如双方当事人协商不成，承包人必须要向法院申请，通过公力救济的方式实现优先权。

2、工程优先权不同于抵押权。

（1）权利产生的基础关系不同。我国担保法只就法律行为设立的抵押权作了规定，尚未对事实行为产生的抵押权作出规定。依据《担保法》第三十八条的规定：“抵押人或抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”也就是说，我国的抵押权是一种约定担保物权。工程优先权则无须基于当事人的约定，是合同法为了保护承包人利益，直接作出的特别性规定，属法定担保物权。

（2）权利产生效力的要件不同。我国担保法规定的抵押权依其生效效力与对抗效力的不同，规定了不同效力的两种登记制度。工程优先权其生效无需登记公示，若将工程优先权解释为抵押权，但却无需登记，那么如何对抗第三人呢？相反，解释为优先权，则无需登记就可对抗第三人。因为，工程优先权是法定的，无需登记公示。

（3）权利义务主体不同。抵押权通常存在于双务合同之中。在双务合同中，任何一方当事人均有可能成为抵押权人，也有可能成为抵押人。工程优先权中，权利主体永远是承包人，而义务主体永远是工程发包商。

（4）最高人民法院的司法解释也将工程优先权界定为与抵押权不同的其它担保物权。依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，建筑工程承包人享有的优先受偿权优于抵押权和其它债权。显然，工程优先权的权利性质不同于抵押权，两种权利发生冲突时，前者优于后者优先受偿。

通过以上分析比较。笔者认为，工程优先权应认定为不同于一般担保物权的特殊担保物权，即法定优先权。首先，优先权是法律为了维护社会公平及社会秩序，而赋予享有特定债权的债权人的一种特别保护，其作用是针对某一类特定的债权人，而不是平等主体之间为保护债的实现而设立的一种普通担保物权。其次，优先权由法律直接规定，而不依赖于当事人的约定。第三，优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。第四，优先权多是无须公示的担保物权。基于优先权权利的法定性，多数国家，如法国法规定，法定优先权无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件[3]。所以，将工程优先权解释为一种法定优先权更为合理。

 

三、工程优先权的法律适用。

为了更准确的理解、适用合同法第二百八十六条，2002年6月20日，最高人民法院颁布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下简称《批复》），对工程优先权与其他债权的冲突，工程优先权与购房消费者的权利之间的关系以及工程优先权的期限等问题作了比较详细的规定。在此，笔者结合《批复》规定，对工程优先权的法律适用作如下归纳：

1、工程优先权优先于抵押权与其它债权。

依我国物权法的理论，担保物权存在多种形式，除担保法规定的一般担保物权，即抵押权、质权和留置权以外，还包括各种特别法规定的特殊担保物权，如船舶优先权、航空器优先权等。通常，一种物的担保往往只存在于一种担保方式，但是，也有可能存在同一财产上设置两种或两种以上的担保物权，如同一财产上抵押权与质权并存等。对于这种情形，属于担保物权的冲突适用，即哪种担保物权更优先受偿，这关系到担保法与特别法上的担保的衔接问题。对此，我国相关法律已有这方面的规定，例如，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释的规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。我国海商法规定，船舶优先权先予船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。我国民用航空器法规定，民用航空器优先权优先于民用航空器抵押权受偿。我国破产法规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有优先受偿（优先于其它债权人）的权利。

同样道理，同一房屋或者其它建筑物上如设定抵押权，抵押权与工程优先权谁更优先呢？立法时，关于这个问题，学术界有4种观点：一是抵押权优先说。认为，法定抵押权因为登记已经公示，而工程优先权由于无须登记，所以不存在公示，因此，第三人很难知晓。所以，抵押权应对抗工程优先权，从而优先于工程优先权受偿；二是优先受偿权优先说。认为，工程优先权应该优先于抵押权受偿，否则，会出现优先权认定后，再与建筑物上设定抵押权，从而导致工程优先权难以实现；三是依两种权利成立之先后认定其次序。认为，工程优先权与抵押权同为担保物权，很难说谁比谁更优先。因此，根据两种权利哪个先依法成立，则先成立的权利优先于后成立的权利受偿，比较公平；四是平等受偿说。认为，在两种权利产生冲突时，谁也不比谁更优先，两者之间互不对抗，两种权利人按其对债务人的债权比例同时优先于其他普通债权人受偿，而其之间平等受偿[4]。

《批复》采纳了第二种观点。理由在于：第一，发包人拖欠承包人工程款，往往直接导致承包人拖欠工人的工资及其它劳务费用。我国立法的价值取向一向是以保护广大工人的利益为先，因为他们是社会中的弱势群体，如我国民诉法及破产法均规定，企业破产时，应首先将破产财产优先支付工人的报酬。而工程抵押的抵押权人往往是银行，其作为企业合法权益应受到保护，但当两种权利发生冲突时，应更加保护作为弱势群体的广大工人的利益，这也符合劳动法保护劳动者权益的宗旨。第二，规定工程优先权优先于抵押权更能体现公平原则。因为，当两种权利并存时，如果规定抵押权优先于工程优先权，则抵押权人行使对工程的优先权后，承包人往往无法通过对剩余工程价值的变现收回全部工程款。然而，许多工程由于是承包人垫资施工的，因此，就会出现，开发商的债务实际由承包人代其偿还，反过来，承包人付出了劳动却无法收回成本的局面。所以，规定工程优先权优先于抵押权及其它债权，更能体现公平原则。第三，支持建筑业的发展[5]。建筑业属于国民经济中的支柱产业，建筑业能否进入一个良性循环状态，直接影响到我国市场经济未来发展的基础。据资料统计，我国目前拖欠工程款的问题已相当严重，这不仅制约了建筑企业的发展，也制约了整个房地产投资效益的提高。扩展到全国，这种“三角债”已形成了一种巨大的锁链，阻碍了市场经济的健康发展。第四，工程优先权在性质上类似于我国承揽合同中的留置权，依据司法解释的规定，留置权应优先于一般抵押权。因此，参照此规定，类似于留置权的工程优先权也应优先于抵押权[6]。

2、工程优先权不得对抗买受人。

《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。”本条是对承包人行使工程优先权的限制。理解本条关键在于理解，何为“不得对抗”以及本条适用的条件是什么？

第一，本条适用的前提是，消费者支付了购房款，而商品房的所有权尚未转移至消费者，承包人的工程优先权能否优先于消费者的债权于工程优先受偿？对此，立法时有三种观点：一种观点认为，消费者的权利优先。承包人行使工程优先权不得及于消费者所购买的商品房。也就是说，对消费者购买的商品房不论其购房合同成立的时间是在工程优先权产生之前或是之后，工程优先权的行使均不得及于消费者所购买的商品房。第二种观点认为，工程优先权属绝对优先权，无一例外。第三种观点认为，应根据先来后到的原则确定谁的权利优先[7]。笔者倾向于第三种观点。依据本条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人享有的工程优先权不得对抗买受人。显然，工程优先权不得对抗消费者的前提是消费者购房并支付全部或大部分购房款在先。如果，不论先后顺序，那么实践中，开发商在承包人行使优先权后，仍可不断将商品房售出，则不利于对承包人的保护，工程优先权的立法宗旨也无法落实。

第二，消费者的权利优先于承包人的工程优先权，必须具备两个条件：一是购房者是消费者；二是购房者已支付了全部或大部分房款。所谓“消费者”，根据我国消费者权益保护法的有关规定，应指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人，因此，不为生活需要而为经营需要的购房者不属消费者，不享有对抗之权利，如某些公司将商品房购回做办公之用就不在此列。另外，所谓支付了“大部分”购房款，应理解为消费者在承包人行使工程优先权前已向开发商支付了超过了百分之五十的购房款。

《批复》之所规定消费者的权利优先于承包人的工程优先权。其理由在于，消费者买房是为了满足居住需要，其利益属生存利益，是最基本的人权。而承包人的利益虽然也应受到保护，但其作为经营利益，两相比较，消费者的生存利益作为基本人权应当更优先于承包人的经营利益得到保护[8]。

3、工程价款的范围。

《批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬，材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。”本条是关于工程价款范围的规定。

设立本条主要是针对实践中的工程垫资问题。虽然1996年6月，国家计委、建设部和财政部联合下发了一个文件，严禁建筑施工企业带资、垫资施工，但这个文件不是法律，也不是行政法规，仅属于规章性质。根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就属有效合同，应受法律保护。因此，对于承包人在工程建设中实际支付的垫资费用，仍应受到法律保护，应列入工程优先权优先受偿范围之内[9]。依据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条的规定，建设工程价款包括“成本（包括直接成本和间接成本）、利润（酬金）和税金”。其中，“直接成本”包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料总价，而人工费、材料费及施工机构使用费属定额直接费。“间接成本”包括管理人员工资、劳动保护费等十多项，均属企业管理费用。“利润”则指发包人按工程照价的差别利润计付给承包人的酬金。“税金”则包括营业税、城市建设税、教育附加费。依据《批复》第三条的立法文义，工程优先权含盖的工程价款应指承包人支付的实际费用。因此，承包人的利润及发包人违约赔偿金不应包括在内。所以，笔者认为，《批复》第三条所指的工程款应包括直接成本、间接成本及税金三部分，其它费用则不在优先受偿的范围之内。

4、建设工程合同的适用范围。

根据合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程堪察、设计、施工三种合同。那么合同法第二百八十六条规定的工程优先权所指的建设工程合同适用范围包括哪些呢？一种观点认为，应狭意理解，仅指工程施工合同，不包括堪察、设计合同，只有施工合同的承包人才享有工程优先权；另一种观点认为，从条文的字面含义来理解，只要是工程承包合同均应包括在内，即施工、堪察、设计合同均可使用工程优先权[10]。对此，笔者赞同第一种观点。工程优先权制定的初衷是为了解决长期存在的拖欠工程款问题，而这里所指的工程款主要是指施工合同的工程款。这是因为，这类工程款中包含了广大建设工人的工资。虽然堪察费、设计费也存在拖欠问题，但堪察人员及设计人员的境况要远比建设工人好得多。另外，堪察费、设计费相对于施工工程款，其数额要少很多，发包人一般都有能力支付。所以，从立法宗旨考虑，工程优先权应是指施工合同中承包人应享有的工程优先权。

5、工程优先权的期限。

依物权法理论，任何物权的存续都不是无期限的，均应受到除斥期间的限制，担保物权也是这样。如海商法规定的船舶优先权的期限为1年，民用航空法规定的民用航空器优先权的期限为3个月。《批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定工程优先权的权利期限为6个月。同时，《批复》还规定，工程优先权的期限自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。对已完工的工程，自实际竣工之日起计算；对未完工的工程，即俗称的“烂尾楼”，从约定竣工之日起计算。考虑到本《批复》施行前，已有大量工程已实际竣工满6个月，为此，为维护广大承包人的利益，《批复》规定，本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条（即权利期限条款）自公布之日起6个月后施行，从而使那些在《批复》公布之前已竣工满6个月的工程承包人不会因此丧失工程优先权。

 

四、工程优先权的立法思考。

合同法第二百八十六条与最高人民法院的相关司法解释对工程优先权已经作了比较详细的规定，但实践中，仍有些问题立法未涉及到，因此，存有诸多争议，值得探讨。

1、工程优先权如何行使？

根据合同法第二百八十六条的规定，工程优先权的行使方式有两种：一是通过发包人与承包人协商将工程折价；二是承包人可申请人民法院将该工程依法拍卖，优先受偿。对于协商折价很好理解，但对第二种方式，由于法律未作出程序性的规定，所以值得研究。

目前，学术界对此有两种观点。一种观点认为，“申请人民法院依法拍卖”系对物的诉讼，即由承包人直接向法院申请执行优先权[11]。另一种观点认为，工程优先权的行使仍属于“对人的诉讼”，即承包人必须先向法院提起对发包人的诉讼，获得生效判决书或调解书后，才可向人民法院申请执行[12]。笔者赞同第二种观点。首先，通过对我国担保法规定的多种担保物权的比较，抵押权的行使需通过诉讼途径，但质权及留置权的实现，权利人可不经法院而直接通过变卖、拍卖等方式实现。这是因为，质权与留置权的存在均已占有标的物为前提，权利人对标的物的占有为权利人通过私力救济实现权利提供了事实上的保障。而抵押权由于不以权利人占有标的物为前提，因此，如果抵押人不配合，抵押权人只有通过向法院起诉——即公力救济的方式实现权利。工程优先权在是否占有标的物这一性质上同于抵押权，因此，工程优先权的实现通常只能通过法院诉讼的途径解决。其次，合同法第二百八十六条规定的“可以申请人民法院依法拍卖”，只能看作是一种原则性的规定，如理解为“对物的诉讼”，则会使发包人丧失抗辩的权利。因为工程优先权有许多限制性条件，如权利期限等规定，所以，只有通过承包人向法院起诉，才能保证发包人有一个公开、公正的机会提出申辩。再次，理解为“对人的诉讼”比较符合目前法院审判实践的做法。

2、工程优先权是否须办理登记？

某些学者建议，工程优先权应增加权利登记条款。理由是，建设工程承包合同不具有典型公开性，如果工程优先权的成立无须登记，则与发包人进行经济往来的第三人可能会因不知道建设工程上设有法定优先权而遭受损失，不利于交易安全。不过，此登记无须发包人同意，承揽人可单独为之[13]。笔者认为，工程优先权无须登记。物权登记的目的是为了公示。抵押权之所以规定要登记，是因为抵押权为约定担保物权，抵押权的产生是基于当事人的合意，所以，不登记就无法让第三人了解该标的物上是否设立优先受偿权。而工程优先权为法定担保物权，其产生不以发包人与承包人达成合意为前提，只要工程承包合同生效，工程优先权就依法产生。发包人不履行债务，只是承包人可以行使工程优先权的前提条件，而不是工程优先权产生的前提条件。因此，广大的第三人可以通过向当地政府的土地规划部门查询某项工程是否存在、是否发包，以了解该工程是否享有优先权，而无须承包人另行登记。

3、工程优先权的权利期限与诉讼时效的关系。

最高人民法院的司法解释规定了工程优先权的权利期限为6个月。对于权利期限内承包人是否必须向法院申请或提起诉讼，否则就会丧失工程优先权的问题存在一些争议。笔者建议，鉴于工程优先权可以通过当事人私下协商的方式实现，因此，在权利期限内，只要承包人向发包人主张了优先权（应由承包人举证），则承包人就不丧失工程优先权，但从主张的第二天起2年内承包人必须向法院提起诉讼（不考虑时效中断、中止等情形），否则，虽然工程优先权不丧失，但承包人会丧失工程优先权依法受到法律强制保护的胜诉权。通过以上规定，可以明确优先权期限——即除斥期间与诉讼时效的关系，以利于实践中对工程优先权的适用。

4、何为“不宜折价、拍卖的工程”？

合同法第二百八十六条规定，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的工程，承包人不能与发包人协议将该工程折价，也不能申请人民法院将该工程拍卖。因此，工程性质决定了承包人是否享有工程优先权。那么何为“不宜折价、拍卖的工程”呢？笔者认为，不宜折价、拍卖的工程应指法律禁止流通的标的物，那么，哪些工程属法律禁止流通的呢？法律禁止流通的工程应指由国家投资，以国家利益或社会公益为目的的基本建设项目，如军事设施、机场、港口、桥梁等等，而某些地方筹资以营利为目的的建筑项目及某些大兴土木的“形象工程”则不宜认定在不宜折价、拍卖的工程之列[14]。另外，某些工程承包人虽不享有工程优先权，但是，承包人可以在合同中与发包人约定，以其建设项目的经营所得优先受偿，如桥梁的过桥费。

5、享有工程优先权的承包人是否包括转包或分包中的承包人？

笔者认为不包括。因为，工程转包、分包合同的承包人与工程发包人之间不产生权利义务关系。其工程款依据转包、分包合同应直接向总承包人结算。若总承包人拖欠转承包人或分包人工程款，发包人没有义务代总承包人支付，自然，转包人及分包人也就无权对发包人主张工程优先权。因此，工程优先权不涉及转包及分包中的承包人。

 

作者单位：湖北民本律师事务所