诉权视角下的不动产登记模式与法律责任

李明祥

（湖北民本律师事务所主任律师湖北 武汉 430033）

 

摘要：不动产登记模式一般分为登记生效模式和登记对抗模式。但登记机关对于前者未必就是实质主义登记与实质审查，对于后者未必就是形式主义登记与形式审查。而形式审查错误未必就一定不承担登记侵权的赔偿责任。形式审查与实质审查的区分标准不在于登记机关的权限大小与多少，不在于是书面审还是当面审（询问、调查等），而在于该登记及登记前审查是否为设权前提。如果为设权性前提之登记及登记前审查的错误致当事人损害，则应承担登记侵权赔偿责任。这种责任仍为国家赔偿责任。

关键词：登记模式  审查性质  审查标准  登记侵权  责任型态

 

一、问题的提出

物权的基点是不动产财产权。物权法的基点是不动产权属的登记。登记作为不动产物权的外在公示方式，它是不动产物权变动与保护的核心制度安排。不动产是一个高度概括的法律概念，其内容十分丰富，如：土地、房屋、森林、矿产等。目前，我国有关不动产登记的规定散见于法律、行政法规和一些部门规章之中，其程序和内容也不尽相同。虽然《物权法》对登记作出了基础性规定，但远远不能满足我国现实生活的需要。实践中，登记机关往往在登记及登记前审查中，专权、擅权，而当登记错误致相对人受损时，往往又以其登记及登记前审查为形式主义登记与形式审查为由拒绝赔偿，以致相对人的民事损害得不到应有的救济，亦致登记机关的职务侵权屡屡发生，行政效能得不到应有的提升。因此，中国亟待制定统一不动产登记法。在不动产登记法没有颁行之前，如何理解和适用《物权法》有关不动产登记规定，的确存在一些有待探讨的空间。

二、不动产登记模式的一般考察

登记模式，又称登记主义，从一些国家和地区的有关不动产登记的规定来看，登记模式集中表现为两种：一为登记生效模式，又称登记要件模式；一为登记对抗模式，又称登记意思模式、意思主义。

登记生效是指不动产依法律行为的设立、变更、转让和消灭等事项非经登记不得生效。也就是说，关于物权的一切法律行为，除具有当事人意思表示一致（合意）条件之外，还必须将该合意予以登记，并自登记始该行为发生法律效力。德国、瑞士、我国台湾地区均采取这种做法。《德国民法典》规定：“为转让一项地产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该权利上设立其他权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该变更在不动产登记簿上的登记”（第873条第1款）。/ “为放弃一项地产的权利，如法律无另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及该项权利不动产登记簿的注销登记”（第875条第1款）。《瑞士民法典》规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记”（第656条）。/“土地所有权，因登记注销或土地灭失而消灭”（第666条）。我国台湾民法典规定：“不动产物权依据法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力”（第758条）。

登记对抗是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭，在当事人合意后即发生物权效力，无需登记，但不登记不能对抗第三人。法国和日本采取这种做法。《法国民法典》规定，除契约上的抵押权的成立需要“以公证形式做成证书始得设定”（第2127条）之外，其他各种行为，不论是事实行为还是法律行为，均不再要求以公证或登记这些形式作为行为生效的条件。比如不动产物权依契约变更时，法典规定，契约如满足“负担债务当事人的同意、订立契约的能力、构成约束客体的确定标的、债的合法原因”四项必要条件便有效成立（第1108条）。《日本民法典》也采纳了这种体例。该法规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力”（第176条）。该法典同时规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人”（第177条）。

美国的做法一般认为属于登记对抗模式，但与上述两大模式略有不同。美国不动产登记为财产法调整，财产法主要是普通法，属于州法范畴。美国每一州都有《登记法则》。综合各州情况，大多数州财产法关于不动产登记效力可以概括为：不动产权利变动不以登记为生效条件。

我国《物权法》不动产登记模式显然应当认定为登记生效模式。《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”（第6条）。 “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”（第9条第1款）。“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依据法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”（第14条）。但是，《物权法》同时规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”（第9条第2款）。所以，准确的说，我国《物权法》实际上采取的是登记生效为一般原则，登记对抗为特别例外或补充。

需要指出的是，世界上实行登记对抗模式的国家如果说早期无需登记的话，那么现在的情况则不同了。登记对抗模式国家今天也实行登记制度。区别的要害已不再是登记与不登记，而是登记的性质与作用，即登记是否为设权性前提，或者登记是否导致设权性后果。

“在法国法中，土地的所有权转移仅仅根据一项没有形式要求的合意来完成，该合意是买卖合同中的组成部分。买卖合同和物权合意不分离，土地登记簿中的登记注册不是所有权转移的设权性前提条件，但可以在嗣后为公示而进行登记。

意大利法原则上也不将土地登记簿之登记作为取得土地所有权的设权性前提条件。登记仅仅是为了防止非权利人的善意取得。土地所有权的转移仅仅根据买卖合同中的合意发生（不承认抽象原则）。但是，与法国法不同的是，买卖合同必须作成书面形式或者由官方公正备案。”

美国对不动产的所有权的转让、不动产抵押、抵押品的转让、抵押契约的清偿及留置物的归还等，均要求登记。这种登记其功能为通告作用，目的是防止权益被他人善意取得。它并不增加文件本身的法律重要性。至于登记权属与内容是否合法有效，由登记查询人或第三人自己判断和掌握。美国各州的土地登记系统为注册型的登记系统，其登记机构只是服务性机构，并无多大行政色彩。

承上我们得知，登记生效模式国家的登记为设权性前提登记，即我们中国学界一般认为的行政确权；登记对抗模式国家的登记为非设权性前提登记，这种登记的作用仅仅是一般公告、通告、公示而已，目的是防止权益被他人善意取得。同样，承上我们又得知，随着时代的变迁，世界各国的不动产登记制度也经历着一条改革与发展的道路。登记对抗国家过去不搞登记，现在也搞（非设权性）登记；不动产过去要么登记生效，要么登记对抗，均与交付无缘，如今也有掺入交付方式的，如美国“当事人之间的权利转让行为完成之后，不动产财产权变更即生法律效力。转让行为分为两步：第一步是有关不动产转让的合同；第二步是契据。契据是完成不动产转让的最终法律文件，由出让人以书面形式做成，载明双方当事人在第一步达成的合同中要点即可。最重要的一点是契据必须交付给受让人，一经交付，不动产权利即完成法律上的转移。”

这就告诫我们，世界上的事情往往是复杂的、多样性的。不动产登记模式并非像中国学界流行的机械二分论：即不是登记生效模式，就是登记对抗模式。英国的情况就很难说是二分论中的哪一种。“英国法对土地所有权转移的规定不统一。从1998年4月1日开始，土地所有权的转移以买受人在登记簿中登记为前提条件。这一点与德国的土地登记簿制度有相似之处。土地所有权转移之前要对出卖人的处分权限进行审查，因此，尽管合同的签订已经使买受人获得了弱化的所有权，但土地所有权的转移与动产的所有权转移不同，不是随着买卖合同的签订而完成的。”英国的不动产权属变动有一个从弱化的所有权到绝对的所有权的变动的过程，而弱化的所有权在双方合同定立时就已经取得，而不是登记后才取得。虽然它的两步走过程与我国《物权法》设立的登记程序很相近，但在我国仅完成了第一步所取得的财产权还只是债权或债的请求权，而英国完成了第一步就已经取得了所有权，只是此时的所有权效力相对于登记后的所有权弱化一些罢了。

同样，动产与不动产公示方式也并非中国学界流行的绝对二分法：动产以交付为转移，不动产以登记为生效，也就是说，不动产权属变动绝对排斥交付方式。如今不同了，登记与交付已不再是不动产与动产公示绝对区别方式。动产变动中有登记，如汽车、轮船、航空器；不动产变动中有交付，如美国不动产买卖中的契据交付。

三、设权性前提：区分审查性质的标准与关键

通过对上述世界不动产登记状况的粗略考察，我们得出的印象是：虽然世界不动产登记模式一般分为登记生效模式和登记对抗模式，但也不完全；不动产以登记、动产以交付发生物权效力，但也不尽然。这些区分无非是学界的一般概括，并不等于就是客观事实的写真。“理论是灰色的，生活之树常青”。登记的现实状况与学人概括之间的尴尬，正印验了哥德的这句名言。

不知从哪天起，我国学界将登记中的登记模式、审查性质、责任承担三个关联行为进行了“排排队”：登记生效——实质审查——承担责任；登记对抗——形式审查——不承担责任。如此队列或阵营与世界各国登记事实并不相符，也与我国《物权法》的相关规定不尽吻合。学界流行的观点，所谓形式审查是指登记机关仅仅对当事人的材料进行审查，确定这些材料是否符合形式要件，只要形式上合格就可以是认为尽到了审查义务。所谓实质审查是指登记机关不仅仅要对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查，还要负责审查材料的真实性和合法性。根据这一定义，考察上述“队列”，不能不说几个登记模式有代表性的国家和地区又和我们玩起了“隔壁错”。

德国和我国台湾地区实行的是登记生效模式，按上述设定队列，他们登记机关的审查权限或审查性质应为实质审查，但是，实际情况不是这样。德国法律规定不动产登记机关除有审查当事人的申请材料是否齐备的权利之外，对当事人申请登记的内容只有消积的登记义务。登记机关既没有权利也没有义务对当事人申请登记中涉及实质性权利义务的内容进行调查，也无权对当事人的财产法律关系进行变更。我国台湾地区的土地登记规则也只规定了登记机关审查当事人的申请材料的职能。

日本实行的是登记对抗模式，但是他们登记机关的审查权限或审查性质则通常被视为实质审查。《日本不动产登记法》规定，登记官在有土地或者建筑物标示登记的申请时，或依职权进行其登记时，如有必要，可以调查土地或建筑物标示事项。

通过考察德国、日本和我国台湾地区审查权限或审查性质之异同，我们似乎看到这样一个区分标准：即登记机关能否依职权登记，审查时能否依职权进行调查。德国的登记机关只能对申请内容消积登记，并严格禁止登记机关依职权主动调查。日本则相反。日本的登记机关可以依职权登记，并可以依职权主动调查。无怪有的学者干脆认为，消积书面审查为形式审查，积极主动调查为实质审查。

我国《物权法》设定的登记权限或登记性质很难归并为德国性质，还是日本性质。《物权法》规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。/申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”。仅就第一、第三项而言，可以看作是形式审查，即对当事人提交的申请材料进行形式要件审查。而第二项“询问申请人”，第二款“补充材料证明”和“实地查看”，则颇似日本登记法中的“依职权主动调查”。“询问”什么，“证明”什么，“实地查看”什么？不就是审查申请材料的真实性吗？它与实质审查又有多远的距离、多大的不同呢？

其实，在国外被认为的形式审查，那也是对狭义登记而言，就广义登记来看，是没有绝对的形式审查的。在德国、法国、意大利，他们的做法是将登记与登记前的审查相分离:登记由登记机关行使,登记前的审查由法院的判决、仲裁机构的裁决、公证部门的公证、中介组织的证明来完成。这时，登记机关的登记只需要对前面的判决、裁决、公证、证明进行形式要件审查。这种形式审查是以实质审查为基础的。因此，我们不能简单的认定这种审查为形式审查。

我国没有统一的不动产登记法，也没有这方面成熟的做法。就《物权法》来看，它对登记及登记前审查没有作分离安排，登记及登记前审查都是由登记机构一家完成的。在这种情况下，登记机构不可能不审查申请人主体资格的合法性、材料内容的真实性等实体内容，而只对形式要件书面审查。例如：

《土地登记规则》规定：“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：/（一）土地登记申请书；（二）单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明；（三）土地权属来源证明；（四）地上附着物权属证明”（第10条第1款）。“土地登记形成的文件资料主要有以下几种：/（一）土地登记申请书；（二）土地登记收件单；（三）土地权属证明文件、资料；（四）土地登记审批表；（五）地籍图；（六）土地登记簿（卡）；（七）土地证书签收簿；（八）土地归户册（卡）；（九）土地登记复查申请表；（十）土地登记复查结果表；（十一）确权过程中形成的协议书、决定书等文件、资料”(第59条第1款);“土地管理部门应当……对登记申请和地籍调查结果进行审核，并报经批准后进行注册登记，颁发、更换或者更改土地证书”（第68条第1款）。

《城镇房屋所有权登记暂行办法》规定：“申请房屋所有权登记，除需依照房屋所有权登记机关规定格式填写申请书外，并须按规定出示个人身份证件、法人资格证明、交验取得房屋所有权的证件”（第7条）。“登记机关依照申请人的申请进行产权审查，凡房屋所有权清楚，没有争议，符合有关法律和政策，证件齐全，手续完备的，应发给房屋所有权证件”（第8条）。

《林木和林地权属登记管理办法》规定：“ 对经审查符合下列全部条件的登记申请，登记机关应当自受理申请之日起3个月内予以登记：/ (一)申请登记的森林、林木和林地位置、四至界限、林种、面积或者株数等数据准确；(二)林权证明材料合法有效；(三)无权属争议； (四)附图中标明的界桩、明显地物标志与实地相符合”（第11条）。

从以上登记规定来看，毋庸置疑，它们均实行的是实质审查，即登记机关保证不动产权利的取得、变更、转让、丧失的真实性。或者这样说，它不是义务机关愿意主动地去搞什么“实质审查”，而是审查及登记所导致的实际后果要求义务机关得去做那些实质性的审查。我国学界将这种审查说成是什么“形式审查”，什么“以形式审查为主、实质审查为辅”，恐怕过于轻率和武断。

不可否定，即使认为日本和中国的审查为实质审查，也还是存有争议的。有人会说，多了几项“询问”、“实地查看”一类职权，就一定是实际审查而不是形式审查？难道形式审查就一定“坐堂审”，而不能“跑路审”？这或许只是一个工作作风与方法的问题。登记机关发现自己的登记错误，即使未经申请人申请更正，自己主动纠正又有何妨？就一定是实质审查了？德国的做法是否有些古板？坦率地讲，所谓实质审查与形式审查本身就是一个倍存争议的学理概念，二者之间是很难找到一个绝对分野的。笔者认为，问题不在于权限的多少与大小，不在于书面审还是当面审，也不在于“坐堂审”还是“跑路审”,关键在于这种审查及随之而来的登记，它究竟会导致一个什么样的法律后果。

生活中，不动产之权利存在着实际权利和登记权利两种状态。这两种权利有时是合一的、一致的，有时则可能是不一致的、冲突的。而登记权利是受物权法或不动产登记法保护的。即使你拥有实际权利，但没有取得登记权利，第三人依然可以从不动产登记簿中取得该权利。我国《物权法》第6条、9条、16条对此都有明确规定。登记究竟产生哪些法律上的作用呢？由于我国没有统一的不动产登记法，且《物权法》又只是一些基础性规定，因此，我国法律对登记的作用尚未有统一的、权威的界定。学界流行的观点是登记具有社会公信作用，即产生公信力。这固然不错，但这毕竟是不够的。登记为什么会产生公信力呢？《德国民法典》规定：“(1)在不动产登记簿中，为某个人登记一项权利时，应推定，此人享有此项权利。（2）在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时，应推定，此项权利不存在”（第891条）。原来，登记之所以产生公信力，是因为其前提是登记具有权利正确性推定作用，即登记权利发生着表现实际权利的正确性作用。因此，只要依据不动产登记簿，就可以判断登记权利人为合格的权利人。

登记的第二个作用是公信作用，即登记权利具有法律规定并加以保护的公共信服力。《德国民法典》规定：“不动产登记簿的内容，为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利人的利益，应视为正确，但如果不动产登记簿中登记有针对此权利的异议或者权利取得人已知权利不正确时不受此限”（第892条第1款第1句）。根据这一规定，人们的不动产物权交易实质上就转化成为登记物权的交易，因为只有登记权利的交易，才是法律认可并保护的正确权利交易。

同时，登记还具有第三个作用：顺位保护作用。所谓顺位是指不动产物权在不动产登记簿上所占据的以登记的时间先后确定的顺序上的位置。所谓顺位保护作用是指登记决定顺位，法律对登记在先的权利人优先保护（《德国民法典》第879条）。

而美国的情况不同。如前所述，美国也搞登记，而且还交付契据，美国的登记中也对材料进行审查。但是，美国的登记仅起“广而告之”的作用，它的登记及登记前审查不导致设权性后果。因此，它的审查仅停留在对材料的形式要件合格与否的层面上。它无需保证材料的真实性与合法性，真实性、合法性由查询人自己判断。一句话，它不是设权性登记，用一句中国学者们的习惯用语，它不是行政确权。由此，我们可以从更深层次找到一个区别标准：即审查是否为设权性登记之前提——这应该成为我们区别形式审查与实质审查之标准。

四、未尽注意义务：登记侵权的核心要件与法律责任

通说认为，行政义务机关责任赔偿系因其行政侵权行为所致。行政侵权是一种违法的行政行为，它以行政违法为前提。行政侵权与行政违法不是一种并列关系，而是一种条件关系。行政侵权必然引起行政违法，但行政违法未必全是行政侵权。而行政违法行为，其构成通说认为（1）侵害他人人身权、财产权之合法权益；（2）行为人具有主观过错；（3）该行为违反法定义务。三要件中，“侵犯他人合法权益”其外在标准就是看是否有损害事实。损害事实是硬伤，也是明伤，看得见，摸得着，具有确定性，好把握，要注意的无非是该损害是否已达到一定程度，是否具有可赔偿性。“违反法定义务”则有点绕，它暗含着以负有法定义务为前提。具体到登记行为中，其法定义务是什么呢？就是善尽谨慎、注意义务。登记行为中违反法定义务，就是指未尽谨慎、注意义务。如果我们不囿于繁芜的理论体系，那么，行政侵权的构成要件完全可以简略为两项：一是侵犯他人合法权益，导致损害事实；二是违反法定义务，即未尽注意义务，即：损害事实+主观过错。物权法赔偿条件的规定也体现出这一理论公式。《物权法》第21条第2款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”。这里的“登记错误”，既是外在的、登记簿上的内容错误，也是内在的主观过错。

关于行政侵权行为人是否需具有主观过错，或者说是否为过错责任原则，对此学界尚存争议。笔者认为，行政侵权依然为过错责任原则。登记错误一般表现为错登与漏登，而这种状况的出现，不是故意就是过失，一般而言，主要表现为过失，也就是未尽谨慎与注意义务。如果登记机关及其工作人员谨慎负责，善尽注意义务，是不会出现登记错误的。所以说，登记行为中的行政侵权与行为人的主观过错（主要是过失）有着内在的、必然的联系。行政侵权不同于民事侵权，它不存在非因行为人主观过错导致侵权、导致损害，如意外事件。行政侵权，尤其是行政确认侵权，它的产生一定有其主观过错，至少是失察、失职，即过失，即未尽注意义务。在这里，一个“未尽注意义务”同时具有行政侵权的内外特征：它既是行为人违反法定义务，也是行为人的主观过错。可见，未尽注意义务是登记行政侵权的核心要件。

实际上，未尽注意义务更是一种过错推定责任，与其说看它是否真的存在事实上的违反注意义务，不如说是一种法律上的推定，只要造成登记错误，不管你事实上是否尽到注意义务，都应该推定你没有尽到注意义务。《物权法》的登记过错应该是一种客观过错，只要有事实与结果上的错误，就推论你有主观上的过错。关于登记错误责任，物权法不看义务机关的登记之审查是形式审查还是实质审查，它只看结果，以结果定责任，以结果推定是否存在过错。德国当代著名民法学家曼弗雷德•沃尔夫教授认为，“导致责任的不是（因其本质而无法抽象）‘过错’，而是对具体情况必须施加注意义务的偏离”。我以为，他并非否定“过错”说，而是不看重“因其本质无法抽象”的主观心态，只看重主观心态的外在表象，将判断标准客观化、外在化与物化。因此，争论主观心态上是否具有“过错”于责任承担是没有多大意义的。

当我们廓清登记错误的侵权赔偿责任要件后，还应进一步明确赔偿责任的性质。关于《物权法》第21条赔偿责任的性质，学界有几种不同观点：一种认为是民事赔偿责任，一种认为是国家赔偿责任，还有第三种认为是混合赔偿责任。笔者赞成国家赔偿责任说。综观整个第21条，其“赔偿”有三个层面：第一个层面是国家义务机关向受损害人赔偿。这个为国家赔偿好理解。因为，登记及登记前审查是以义务机关名义进行的，其行为主体是行政义务机关，而不是义务机关的工作人员。所以，这个层面的行政义务机关赔偿当然是国家赔偿。第二个层面是义务机关赔偿后向其负有责任的工作人员追偿，这里的工作人员赔偿也应理解为国家赔偿。因为，工作人员的行为是职务行为，他的错误是执行义务机关行政指令或履行行政义务的错误，而不是与行政相对人发生民事纠纷的错误与责任。它不过是行政求偿责任的体现，物权法这一原则与国家赔偿法是一致的。第三个层面是向造成错误的当事人，如申请人、受委托人、中介机构等追偿。有人认为追偿到义务机关及其工作人员以外去了，就不能算是国家赔偿。我以为此论欠妥。殊知，这一追偿的主体是国家机关，是国家机关行使行政权力。而且，重要的是，追偿的起因或者基础依然是行政行为错误，只是造成这种行政行为错误有被追偿人的因素罢了。

争议较多的是第21条第1款“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定。这一款与第2款第2句“登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”的规定，就其基础原因而言，都是有当事人的原因作用其中；就其后果来看，也是一样的，都要承担赔偿责任。那么，既然第2款第2句对此的处置已经做出安排，为什么还要单列一款呢？它究竟是民事赔偿责任，还是国家赔偿责任呢？很多人认为它是单一的民事侵权、民事赔偿责任。对此，笔者不敢苟同。首先，损害不是发生在当事人申请阶段，而是发生在登记以后。其二，损害是因登记错误所致，或者说登记错误、确权错误是直接原因，而提供虚假申请材料只是间接原因。道理很简单，因为这里的错误登记行为是既成行为，即已经发生法律效力的行为，如果该行为未发生法律效力，也就不会对他人造成损害。在登记既成以前，无论当事人怎么提供需假材料，怎样捉弄人，如果义务机关善尽注意义务，该询问的就询问，该补充证明的就要求补充，该实地查看的就实地查看，就不难及时发现和制止不良企图，就会拒绝登记，而不至于形成登记结果以致损害事实发生。总之，单一的民事侵权责任是说不过去的，故单一的民事赔偿也是说不过去的。

当然，我们可以把它看作是民事侵权和行政侵权两种侵权并存于一个加害结果之中，所谓多因一果，所谓混合责任也。但我以为，即使为混合责任，二者也是包容、吸收关系：从时间和阶段上看，登记包容、吸收申请；从作用效果来看，行政侵权包容、吸收民事侵权。因为，是登记权利而不是实际权利承担者不动产物权的设定之功能，实际权利是倚仗登记权利、法上权利发生作用的。因此，行政错误及其责任是要害。我们不能认为登记错误中或有国家工作人员以外的当事人的问题，行政机关也就可以免责了，也就一定是民事诉讼、民事赔偿了。

指出二者为包容、吸收关系，并不等于当事人有责任就不予追究，更不是说受损害人不可以选择诉讼方向，直接追索义务机关以外的当事人的责任。因此，第21条将民事责任和行政责任相分离，将民事责任追偿单列一款（第1款），其主要意义在于诉权上，即受损害人可以选择诉讼方向，选择被告对象，选择求偿途径。而且，如果是民事侵权和性质侵权混合其中，如果行政机关也有责任的话，当民事侵权行为人承担民事赔偿责任后，并不表明他就不能通过行政诉讼途径追索行政机关应承担的那部分责任。可见，它的主要意义还是诉的分离与选择。

还必须指出的是，第21条第2款“因登记错误，给他人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任”的规定，不是所谓“补充责任”，不是学界流行的“民事赔偿穷尽原则”，即所谓“当行政侵权与民事侵权并存时，行政赔偿应作为最终的补救手段，受损害人如果可以通过其它途径寻求救济，得到赔偿，国家则无须承担赔偿责任，或者是仅就民事赔偿不足部分承担补充责任”，而是直接责任，即受损害人可以直接通过行政救济渠道获得全部的赔偿。虽然补充责任观点在最高人民法院近年的一判例中得到一定的支持，但《物权法》第21条不仅摈弃了最高人民法院该判例原则。而且否定了传统的补充责任说。对此，我们应有一个基本的把握。

[德]M.沃尔夫著《物权法（2004年第20版）》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年7月版，第205页。

参见高榕、李舒著《美国商法浅谈》，上海人民出版社1995年10月版，第67页。

全国人大常委会法工委民法室编注《物权法立法背景和观点全集》，法律出版社2007年3月版，第195页。

注释同①

注释同③，第194、197页。

参见孙宪忠《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第135页。

参见胡建淼著《行政法学》，法律出版社2003年版，第431、451页。

同注①书。

最高人民法院在中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记一案判决书中指出，“南昌市房管局对其违法办理抵押登记而酿成信托公司财产损失的后果，在天龙公司无法偿还贷款的情况下应当承担相应的过失赔偿责任”。详见《最高人民法院公报》2004年第2期。